昨夜西風凋碧樹

  「管制」二字，在法治社會中，有相當的重量；因此行之過當，將是法治社會難以承受之重。

  是以，對大法官678號解釋文，本人雖對多數大法官之實務見解表示尊重，然而卻有相當不同見解─不僅是因為對釋字678號所以為合憲之規定實有疑慮，亦是因為對其後所潛藏的「資源不對等」深感憂慮。

  按釋字678號係認定：電信法(下稱：系爭法規)第四十八條第一項前段、第五十八條第二項及第六十條關於未經核准擅自使用無線電頻率者，應予處罰及沒收之規定部分，係屬合憲，無乖於憲法第23條所揭櫫之比例原則。本人對此悉有一部協同、一部不同之意見，謹陳述如下：

  首先，各國以許可制(Die Erlaubnis)或嚴於斯之規範無線電之發送，時序上首推美國於1912年4月所通過之「1912年廣播條例」(The Radio Act of 1912)，其立法背景除軍事因素外，主要實肇因於當年4月，郵輪鐵達尼號(Titanic)撞上冰山後所發送的求救無線電波為周圍同頻率的訊號之所干擾，終致船上一千餘名遊客罹難，美國立法當局為避免類似悲劇重演，爰立法將一切未經核發執照之商業無線電波使用視為非法(a person, company, or corporation within the jurisdiction of the United States shall not use or operate any apparatus for radio communication as a means of commercial intercourse…except under and in accordance with a license)；此類之規範，係屬國家以行政處分方式，同意創設(erweitern)相對人之權利範圍，而非回復人民受憲法保障之固有權利(wiederstellen)，在手段上偏於「特許」(Die Ausnahmebewilligung)之管制方式。基於相近之顧慮及時空背景，聯合國海洋法公約(United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS)亦以明文要求簽署國「共同打擊未經准許的公海廣播」(All States shall cooperate in the suppression of unauthorized broadcasting from the high seas，第109條第1項)；揆諸上列規定，皆以相當嚴格之「特許」規範商業無線電波之使用─由是觀之，大法官以系爭法規為合憲，似屬當然。

  然而，近百年內物換星移，隨著感知無線電(Cognitive Radio, CR)及智慧天線(Intelligent Antenna, IA)技術的發明，以及頻譜池(Spectrum Pooling)等策略的演進，在不干擾主要發送者的前提下使用閒置空間(White Space)傳訊，已可付諸實現；是以，美國聯邦通訊傳播委員會(Federal Communications Commission, FCC)業已於2008年開放任何人在合理範圍內使用閒置空間發送電訊，毋庸該管機關之特許；該機關對無線電波使用之規範，之所以由相當嚴格的特許制轉為完全不加限制，係因科技之發展，已使所謂「特許制」及先佔原則之使用，顯有違乎比例原則─這種過當管制的重量，似不見容於憲政體制中。

  而回歸我國憲政體制，人民「接近使用媒體權利」(下稱：媒體近用權)應予保障，係經釋字364號明文揭示在案；而媒體近用權既屬人民應予保障之權利，則依據憲法第23條之所揭櫫，行政機關對其之限制應合乎比例原則，此亦行政程序法第7條之所明文揭示在案；而揆諸上述美國之例，國際上既已有相當成熟的技術，可解決原先立法者所顧慮的干擾問題，則曰系爭法規之對無線電波使用採「特許制」，違乎行政程序法第7條第一項第二款之規定，進一步論之其未臻合憲，似屬合理。唯於感知無線電或智慧天線等技術於台灣未臻成熟以前，暫且以之為合乎比例原則，係屬尚可接受，然而立法機關應隨時揆諸情勢，於相關技術趨於成熟後，儘速審議相關法規並完成修法，否則於第二次合憲審議時，即屬礙難通過。上述係為本人一部協同之意見。

  然而，系爭法規第四十八條第一項前段規定：「無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更」（依國家通訊傳播委員會組織法第二條規定，電信法等有關通訊傳播之相關法規，其原屬交通部之職權而涉及國家通訊傳播委員會職掌者，自國家通訊傳播委員會成立之日起，移交該委員會）；同法第五十八條第二項規定：「違反第四十八條第一項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」同法第六十條復規定「犯第五十八條第二項之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」。綜上，人民使用無線電頻率未經主管機關特許者，得科處拘役、罰金，併沒收其電信器材。然而系爭法規第六十條所謂「電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」；本人認為實與憲意有違，謹陳一部不同意見書如下：

  人民之財產權，應予保障，此乃憲法第15條之所明文揭示在案；其意旨係在確保人民對己合法取得之財產，應保有自由使用、處分及收益之權能，並免於他人及行政部門公權力之非法侵害；因此，系爭法規中所涉及之電信器材，若非屬犯人之所有，係受憲法第15條之所保障；以此論之，系爭規定不問違法使用之電信器材是否為犯人所有，在未斟酌其是否為維護社會秩序或大眾安全之所必須前，一律科以沒收，則與憲法保障人民財產權及比例原則之意旨，顯有所牴觸。1962年，日本最高法院(釋憲機關)亦有如下認定：「犯罪涉及之船舶貨物，不問是否屬於第三人，皆予以沒收；卻未有法律給予物件所有人辯護、防禦之機會…違憲」(最大判昭和三七年一一月二八日刑集一六卷一一號一五九三頁)，亦為基於相同出發點而為之裁決。我國71年台上字754號刑事判例中，亦明文揭示「違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。」綜上，謂系爭法規中「沒收」之規定以違憲，當不為過。

  此外，即使系爭法規中所涉及之電信器材確實屬於被告，立法者不問情節，遽科以行政刑罰，衡量法理，亦顯有未當。如道路交通管理處罰條例中，對於未釀成災禍的無照駕駛，亦僅賦予執法者對渠等科以「制止」、「罰鍰」、「要求參與講習」(第20條至第25條)等行政罰之權力，必須造成災禍方得科以刑責(第86條)。試觀無照駕駛對社會之危害，係可能造成他人生命及財產受損，在未發生前僅科以行政罰；然而未經特許使用無線電波，無論其情節與干擾與否，皆須科以行政刑罰，卻至多造成其他使用者受到干擾，罪刑之間似有失衡不相侔之處─況且，上開干擾問題，已有充分技術得以克服。查罪刑相當或責罰相當之原則，業經釋字669、641號明文揭示在案，因此立法者不問其情節，遽科以行政刑罰之重罰，顯有違反比例原則之處；準此，本人以為系爭法規之刑責及沒收之規定，應視為違反憲法第15條及第23條，當視為無效。

  此外，系爭案例中所潛藏的「資源不對等」，或許更是立法者及執法者所必須深刻思考。畢竟，若因部分未經核准之電台，遭利用為部分人士不法得利之工具(如：兜售贗藥)；而不將電台生態由於歷史因素(長期戒嚴及一黨把持政局)，而長期未能「遠離政府干涉」(Staatsferne)、「遠離黨派操作」(Parteiferne)、「遠離金錢誘因」(Wirtschaftsferne)納入思考，任令當時體制下的既得利益者以系爭法規為保護傘，繼續以「先佔主義」變相壓縮其他人民之媒體近用權(參照釋字364號)，或未能稱之為實質之公平。

  由於解嚴之後，各種電台及網路平台興起，稱系爭法規為箝制人民之媒體近用權、阻礙多元發展，或嫌過於武斷；然而在國外相關技術已相當成熟之際，立法者當時常思考系爭法規「媒體近用權」、「言論自由」等法益的限制，是否合乎時宜、合乎比例原則。而有相當數量使用不同語言、來自不同地域、擁有不同資金來源等條件的媒體，也想必對社會之多元化與進步，有更大之裨益，而在無線電波不再是寡佔資源時，「遠離政府干涉」、「遠離黨派操作」、「遠離金錢誘因」之理想方有更大空間付諸實現；憲法第11條中人民言論自由之法益亦方有更大的保障。準此，本人有如上之不同意見，以為系爭法規中之刑責及沒收之規定，係屬違憲，至於其中的「資源不對等」問題，更是立法者及執法者在「管制」時所不得不加以思量者─畢竟過當管制的重量，不是民主法治的社會所能承受、所該承受。

  畢竟過當管制的重量，是憲政體制之中，不可承受之重。