「管制」二字,在法治社會中,有相當的重量;因此行之過當,將是法治社會難以承受之重。

  是以,對大法官678號解釋文,本人雖對多數大法官之實務見解表示尊重,然而卻有相當不同見解─不僅是因為對釋字678號所以為合憲之規定實有疑慮,亦是因為對其後所潛藏的「資源不對等」深感憂慮。

  按釋字678號係認定:電信法(下稱:系爭法規)第四十八條第一項前段、第五十八條第二項及第六十條關於未經核准擅自使用無線電頻率者,應予處罰及沒收之規定部分,係屬合憲,無乖於憲法第23條所揭櫫之比例原則。本人對此悉有一部協同、一部不同之意見,謹陳述如下:

 

  首先,各國以許可制(Die Erlaubnis)或嚴於斯之規範無線電之發送,時序上首推美國於19124月所通過之「1912年廣播條例」(The Radio Act of 1912),其立法背景除軍事因素外,主要實肇因於當年4月,郵輪鐵達尼號(Titanic)撞上冰山後所發送的求救無線電波為周圍同頻率的訊號之所干擾,終致船上一千餘名遊客罹難,美國立法當局為避免類似悲劇重演,爰立法將一切未經核發執照之商業無線電波使用視為非法(a person, company, or corporation within the jurisdiction of the United States shall not use or operate any apparatus for radio communication as a means of commercial intercourse…except under and in accordance with a license);此類之規範,係屬國家以行政處分方式,同意創設(erweitern)相對人之權利範圍,而非回復人民受憲法保障之固有權利(wiederstellen),在手段上偏於「特許」(Die Ausnahmebewilligung)之管制方式。基於相近之顧慮及時空背景,聯合國海洋法公約(United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS)亦以明文要求簽署國「共同打擊未經准許的公海廣播」(All States shall cooperate in the suppression of unauthorized broadcasting from the high seas,第109條第1);揆諸上列規定,皆以相當嚴格之「特許」規範商業無線電波之使用─由是觀之,大法官以系爭法規為合憲,似屬當然。

  然而,近百年內物換星移,隨著感知無線電(Cognitive Radio, CR)及智慧天線(Intelligent Antenna, IA)技術的發明,以及頻譜池(Spectrum Pooling)等策略的演進,在不干擾主要發送者的前提下使用閒置空間(White Space)傳訊,已可付諸實現;是以,美國聯邦通訊傳播委員會(Federal Communications Commission, FCC)業已於2008年開放任何人在合理範圍內使用閒置空間發送電訊,毋庸該管機關之特許;該機關對無線電波使用之規範,之所以由相當嚴格的特許制轉為完全不加限制,係因科技之發展,已使所謂「特許制」及先佔原則之使用,顯有違乎比例原則─這種過當管制的重量,似不見容於憲政體制中。

  而回歸我國憲政體制,人民「接近使用媒體權利」(下稱:媒體近用權)應予保障,係經釋字364號明文揭示在案;而媒體近用權既屬人民應予保障之權利,則依據憲法第23條之所揭櫫,行政機關對其之限制應合乎比例原則,此亦行政程序法第7條之所明文揭示在案;而揆諸上述美國之例,國際上既已有相當成熟的技術,可解決原先立法者所顧慮的干擾問題,則曰系爭法規之對無線電波使用採「特許制」,違乎行政程序法第7條第一項第二款之規定,進一步論之其未臻合憲,似屬合理。唯於感知無線電或智慧天線等技術於台灣未臻成熟以前,暫且以之為合乎比例原則,係屬尚可接受,然而立法機關應隨時揆諸情勢,於相關技術趨於成熟後,儘速審議相關法規並完成修法,否則於第二次合憲審議時,即屬礙難通過。上述係為本人一部協同之意見。

 

  然而,系爭法規第四十八條第一項前段規定:「無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務,由交通部統籌管理,非經交通部核准,不得使用或變更」(依國家通訊傳播委員會組織法第二條規定,電信法等有關通訊傳播之相關法規,其原屬交通部之職權而涉及國家通訊傳播委員會職掌者,自國家通訊傳播委員會成立之日起,移交該委員會);同法第五十八條第二項規定:「違反第四十八條第一項規定,未經核准擅自使用或變更無線電頻率者,處拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」同法第六十條復規定「犯第五十八條第二項之罪者,其電信器材,不問屬於犯人與否,沒收之」。綜上,人民使用無線電頻率未經主管機關特許者,得科處拘役、罰金,併沒收其電信器材。然而系爭法規第六十條所謂「電信器材,不問屬於犯人與否,沒收之」;本人認為實與憲意有違,謹陳一部不同意見書如下:

  人民之財產權,應予保障,此乃憲法第15條之所明文揭示在案;其意旨係在確保人民對己合法取得之財產,應保有自由使用、處分及收益之權能,並免於他人及行政部門公權力之非法侵害;因此,系爭法規中所涉及之電信器材,若非屬犯人之所有,係受憲法第15條之所保障;以此論之,系爭規定不問違法使用之電信器材是否為犯人所有,在未斟酌其是否為維護社會秩序或大眾安全之所必須前,一律科以沒收,則與憲法保障人民財產權及比例原則之意旨,顯有所牴觸。1962年,日本最高法院(釋憲機關)亦有如下認定:「犯罪涉及之船舶貨物,不問是否屬於第三人,皆予以沒收;卻未有法律給予物件所有人辯護、防禦之機會違憲」(最大判昭和三七年一一月二八日刑集一六卷一一號一五九三頁),亦為基於相同出發點而為之裁決。我國71年台上字754號刑事判例中,亦明文揭示「違禁物固不問屬於犯人與否,均應沒收,但該物苟係屬於第三人所有,則其是否違禁,即應視該第三人有無違禁情形為斷。」綜上,謂系爭法規中「沒收」之規定以違憲,當不為過。

  此外,即使系爭法規中所涉及之電信器材確實屬於被告,立法者不問情節,遽科以行政刑罰,衡量法理,亦顯有未當。如道路交通管理處罰條例中,對於未釀成災禍的無照駕駛,亦僅賦予執法者對渠等科以「制止」、「罰鍰」、「要求參與講習」(20條至第25)等行政罰之權力,必須造成災禍方得科以刑責(86)。試觀無照駕駛對社會之危害,係可能造成他人生命及財產受損,在未發生前僅科以行政罰;然而未經特許使用無線電波,無論其情節與干擾與否,皆須科以行政刑罰,卻至多造成其他使用者受到干擾,罪刑之間似有失衡不相侔之處─況且,上開干擾問題,已有充分技術得以克服。查罪刑相當或責罰相當之原則,業經釋字669641號明文揭示在案,因此立法者不問其情節,遽科以行政刑罰之重罰,顯有違反比例原則之處;準此,本人以為系爭法規之刑責及沒收之規定,應視為違反憲法第15條及第23條,當視為無效。

 

  此外,系爭案例中所潛藏的「資源不對等」,或許更是立法者及執法者所必須深刻思考。畢竟,若因部分未經核准之電台,遭利用為部分人士不法得利之工具(如:兜售贗藥);而不將電台生態由於歷史因素(長期戒嚴及一黨把持政局),而長期未能「遠離政府干涉」(Staatsferne)、「遠離黨派操作」(Parteiferne)、「遠離金錢誘因」(Wirtschaftsferne)納入思考,任令當時體制下的既得利益者以系爭法規為保護傘,繼續以「先佔主義」變相壓縮其他人民之媒體近用權(參照釋字364),或未能稱之為實質之公平。

  由於解嚴之後,各種電台及網路平台興起,稱系爭法規為箝制人民之媒體近用權、阻礙多元發展,或嫌過於武斷;然而在國外相關技術已相當成熟之際,立法者當時常思考系爭法規「媒體近用權」、「言論自由」等法益的限制,是否合乎時宜、合乎比例原則。而有相當數量使用不同語言、來自不同地域、擁有不同資金來源等條件的媒體,也想必對社會之多元化與進步,有更大之裨益,而在無線電波不再是寡佔資源時,「遠離政府干涉」、「遠離黨派操作」、「遠離金錢誘因」之理想方有更大空間付諸實現;憲法第11條中人民言論自由之法益亦方有更大的保障。準此,本人有如上之不同意見,以為系爭法規中之刑責及沒收之規定,係屬違憲,至於其中的「資源不對等」問題,更是立法者及執法者在「管制」時所不得不加以思量者─畢竟過當管制的重量,不是民主法治的社會所能承受、所該承受。

  畢竟過當管制的重量,是憲政體制之中,不可承受之重。

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